Andrew McCarthy Elecciones 2020 - ¿Qué está pasando con nuestro Tribunal Supremo? Así se entiende

¿Qué pasa si no lo hacen?

Esa fue una pregunta que planteé durante la cobertura de Fox News sobre las elecciones de 2020 y el panorama de litigios en desarrollo que las rodea. Es decir, ¿qué pasaría si, después de declarar ante el Tribunal Supremo de EE.UU. que separaría las papeletas que llegaran tarde, las juntas electorales de los condados de Pensilvania no cumplieran su promesa, mezclando y contando las papeletas que llegaron del 4 al 6 de noviembre, en cumplimiento de una orden judicial estatal, con las recibidas el 3 de noviembre o antes, fecha límite del día de las elecciones prescrita por ley por la legislatura estatal?

La cuestión requería plantearse debido a la enloquecedora timidez del Tribunal Supremo. El Tribunal -o, al menos, tres magistrados del Tribunal- había engatusado a los funcionarios del estado de Pensilvania para que accedieran a segregar las papeletas que llegaban tarde, a fin de preservar la capacidad del alto tribunal de pronunciarse sobre su legalidad tras las elecciones. Pero el Tribunal no ordenó la segregación. En lugar de ello, confió en la buena fe de los funcionarios del estado, tanto para ordenar a las juntas electorales de los 67 condados de Pensilvania que segregaran las papeletas, como para asegurarse de que las juntas electorales cumplieran.

Finalmente, el viernes por la noche, el juez Samuel Alito fue más allá de simplemente animar al Estado a segregar las papeletas. Emitió una orden formal para que así se hiciera.

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Así no funciona normalmente un tribunal, y mucho menos el máximo tribunal judicial del país. ¿Por qué el Tribunal Supremo no ordenó la segregación hace días, incluso semanas?

Pues porque el tribunal ni siquiera ha decidido revisar el caso.

El juez Alito, junto con los jueces Clarence Thomas y Neil Gorsuch, hicieron lo que pudieron para empujar a los funcionarios de Pensilvania a hacer lo correcto. Pero juegan con una mano débil debido a las maquiavélicas maniobras del presidente del Tribunal Supremo, John Roberts. Actuando más como un político reacio al riesgo que como un jurista, el presidente del Tribunal Supremo está tratando de mantener al Tribunal al margen de casos que podrían afectar a las elecciones de 2020.

La cuestión jurídica es sencilla. Según la Constitución, las legislaturas estatales -no los tribunales, ni las burocracias- tienen la facultad de establecer las normas sobre cómo deben celebrarse unas elecciones. Además, son los funcionarios estatales políticamente responsables -la legislatura y el gobernador- quienes tienen la responsabilidad de equilibrar la preocupación por proteger a los ciudadanos de una enfermedad infecciosa, como el COVID-19, con la preocupación por proteger la integridad de las elecciones. Esa no es tarea de los tribunales.

En consonancia con estas obligaciones, la legislatura estatal tomó varias medidas para liberalizar el voto por correo, de modo que los ciudadanos de Pensilvania tuvieran la opción de no votar en persona durante la pandemia. Pero lo hicieron en un compromiso bipartidista que, de forma bastante intencionada, dejó intacto el plazo legal para la recepción de votos por correo: El 3 de noviembre a las 20:00, cuando cierran las urnas.

Sin embargo, el Tribunal Supremo del estado, dominado por el Partido Demócrata (los jueces son elegidos en Pensilvania), anuló esta ley en una sentencia de 4-3. Peor aún, en una medida que invita manifiestamente al fraude, los jueces estatales dictaminaron que si una papeleta no lleva matasellos, o lleva un matasellos ilegible, se considerará como si se hubiera presentado el 3 de noviembre o antes de las elecciones.

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El Partido Republicano del estado lleva semanas intentando que el Tribunal Supremo dictamine que la directiva del tribunal estatal es inconstitucional. Pero a mediados de octubre, cuando sólo quedaban ocho miembros del Tribunal tras la muerte de la magistrada Ruth Bader Ginsburg, el presidente Roberts votó con los liberales que quedaban en el Tribunal (los magistrados Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) para impedir que el Tribunal estudiara el caso.

Por norma, el empate a 4 en la moción de suspensión del Partido Republicano dejó en vigor la orden del tribunal supremo estatal. Para que quede claro, el Tribunal Supremo no "aprobó" la acción del tribunal estatal; los jueces simplemente no tomaron ninguna medida al respecto.

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Entonces, el GOP del estado pidió al tribunal que evitara la consideración de una suspensión y se pronunciara sobre el fondo del caso, pero de forma acelerada para que pudiera haber claridad antes de las elecciones. Para entonces, la juez Amy Coney Barrett acababa de ser confirmada, por lo que era posible que con nueve jueces se desbloqueara la situación.

Roberts, sin embargo, quiere claramente mantener a Barrett al margen de esos casos, preocupado por hacer el juego a la demagogia de los demócratas de que el presidente Trump puso a Barrett en el Tribunal para ayudarle a robar las elecciones.

En consecuencia, se convenció al juez Kavanaugh para que votara con Roberts y los tres liberales, a pesar de que anteriormente había votado con sus compañeros conservadores y ha escrito opiniones que invalidan el tipo de medidas que ha tomado el tribunal de Pensilvania.

Como ahora había cinco jueces que no estaban dispuestos a aceptar que se considerara el caso, al menos de forma acelerada, el voto de la juez Barrett ya no era importante. Por tanto, aceptó, de momento, no intervenir en el caso. No se ha recusado a sí misma; simplemente ha dicho que aún no había tenido tiempo de ponerse al día y participar en los casos que estaban pendientes antes de su nombramiento para el Tribunal.

Los jueces Alito, Thomas y Gorsuch aceptaron "a regañadientes", en una declaración del 28 de octubre (emitida en forma de opinión), que era demasiado tarde a sólo cinco días del 3 de noviembre para considerar el caso de forma acelerada. Pero señalaron que el Tribunal no se había negado a revisar el caso. Por ahora, la solicitud del GOP estatal (conocida como petición de auto de certiorari -petición "cert"-) sigue pendiente.

Lo único que el Tribunal se había negado a hacer era considerar el caso de forma acelerada antes de las elecciones. Eso no significaba que el Tribunal no pudiera considerarlo de forma acelerada después de las elecciones. 

Sin embargo, desde un punto de vista práctico, sólo tendría sentido pronunciarse sobre el litigio de las papeletas que llegaron tarde si el estado no las hubiera mezclado ya con las papeletas que llegaron a tiempo. Si el estado no separaba las papeletas que llegaban tarde, la orden del tribunal estatal podría escapar a la revisión del Tribunal Supremo. Por lo tanto, Alito, Thomas y Roberts querían que el estado segregara las papeletas en disputa, preservando el statu quo para que el Tribunal tuviera la opción de pronunciarse sobre su legalidad después de las elecciones.

Por desgracia, esos tres jueces parecen estar solos. Sus seis colegas no han denegado la petición de revisión, lo que exigiría que Roberts, Kavanaugh y Barrett se negaran a conocer del caso, una postura que no quieren adoptar. Pero, por ahora, esos jueces no están tomando ninguna medida. Roberts apuesta por que, si el Tribunal permanece inactivo el tiempo suficiente, podrá evitar cualquier acción que los medios de comunicación y los demócratas distorsionarían como si el Tribunal de mayoría conservadora decidiera las elecciones presidenciales.

Sin una mayoría de jueces con la que trabajar, Alito, Thomas y Gorsuch carecían de apoyo para ordenar a Pensilvania que segregara las papeletas. Así que, en su lugar, instaron a los funcionarios electorales del estado a hacerlo. Señalaron que atenderían una solicitud de emergencia del Partido Republicano pidiendo que se ordenara hacerlo si los funcionarios estatales se ofrecían voluntarios para segregar. Así que el mismo día (28 de octubre), el estado accedió a emitir "orientaciones" a las juntas electorales de los condados para que se segregaran las papeletas que llegaran tarde.

Pero compréndelo: el Tribunal Supremo no emitió una orden. La declaración del Estado de que emitiría orientaciones no es garantía de que éstas fueran efectivas, y no había ninguna garantía -salvo la buena fe- de que las papeletas fueran realmente segregadas.

Y por eso he preguntado: ¿Qué pasa si no lo hacen?

Casi al instante, quedó claro que la confianza de los tres jueces en la buena fe de los funcionarios de Pensilvania era dudosa. El 1 de noviembre -justo antes de las elecciones y sólo tres días después de su representación segregadora ante el Tribunal-, los funcionarios de Pensilvania emitieron nuevas directrices que permitían el recuento de los votos segregados. Así pues, aunque se impugnen, estos votos se están teniendo en cuenta en la reñidísima contienda.

Además, el GOP estatal señaló que las juntas electorales de los condados no están obligadas a seguir las orientaciones de los funcionarios electorales estatales. No hay ninguna garantía de que los 67 condados sigan o hayan seguido las directrices.

Eso bastó para forzar la mano del juez Alito. El viernes por la noche, emitió la orden. Pero ten en cuenta que lo hizo en su calidad de Juez de Circuito responsable de las solicitudes de emergencia relacionadas con la Mancomunidad de Pensilvania. Es una orden legal, pero no tiene el peso de una orden del Tribunal Supremo en pleno.

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En Pensilvania parece haber problemas legales potenciales mayores que las papeletas que llegan hasta tres días tarde en virtud de una orden judicial estatal que no ha sido invalidada. Al final, es posible que haya relativamente pocas papeletas que lleguen con retraso, de modo que no afectarían al resultado de las elecciones tanto si se contabilizan como si no. Irónicamente, eso puede hacer que el presidente del Tribunal Supremo Roberts esté más dispuesto a revisar el caso. Sería valioso obtener una sentencia, ya que la cuestión de quién establece las normas electorales -las legislaturas estatales o los tribunales- implica un imperativo constitucional que se planteará en futuros casos.

Sin embargo, sería desalentador que el más alto tribunal de la nación se paralizara para pronunciarse sobre una cuestión de gran trascendencia pública hasta estar seguro de que su fallo no tendrá importancia en el aquí y ahora.

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