La Constitución no impide al presidente Trump mover fondos federales para construir un muro en la frontera sur, y el Tribunal Supremo no dictaminará lo contrario.

Los líderes demócratas saludaron la noticia de la semana pasada de que el Pentágono había llevado a cabo la transferencia por Trump de 3.600 millones de dólares para el muro fronterizo como si se hubieran caído los cielos constitucionales. "El presidente está negando los principios más fundamentales del Congreso -el principio más fundamental de la Constitución-, la separación de poderes", dijo el miércoles la presidenta de la Cámara de Representantes, Nancy Pelosi, "al asaltar el poder de la Constitución, nuestro poder de cartera, y está socavando el juramento de su cargo de proteger y defender la Constitución y al pueblo estadounidense." Incluso comentaristas conservadores se han hecho eco de la afirmación de que el presidente está violando la Constitución al mover fondos para el muro sin permiso del Congreso.

La mayoría de estas críticas son puro partidismo. Pero quienes, tanto en la izquierda como en la derecha, se oponen de buena fe a las acciones del presidente están equivocados o confundidos acerca de la naturaleza del poder presidencial y de las delegaciones de autoridad del Congreso.

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La Constitución dice que sólo una lista específica de "Poderes legislativos aquí otorgados" están "conferidos a un Congreso". Pero confiere "el Poder Ejecutivo" de todo el gobierno federal total y completamente al presidente. La Constitución no limita intencionadamente al presidente a una lista específica de poderes, como hace con el Congreso. "El buen gobierno", explicó Alexander Hamilton en el Federalista 70, requiere "energía en el ejecutivo", que es "esencial para la protección de la comunidad frente a ataques extranjeros" y "la administración constante de las leyes".

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Los Forjadores sabían que era imposible definir de antemano la naturaleza de las emergencias y las crisis, por lo que no intentaron definir los poderes del presidente para actuar en respuesta. Dado que las "circunstancias que ponen en peligro la seguridad de las naciones son infinitas", advirtió Hamilton en el Federalista 23 durante la lucha por la ratificación, "no se pueden imponer sabiamente grilletes constitucionales al poder".

Para que los presidentes protejan a América y ejecuten sus leyes, deben tener la capacidad de identificar una emergencia. A lo largo de nuestra historia, los presidentes han entendido que la concesión por la Constitución del "poder ejecutivo" incluye dicha facultad. Thomas Jefferson lo hizo efectivamente en respuesta al intento de Aaron Burr de levantar una rebelión en Luisiana; Abraham Lincoln declaró una emergencia al comienzo de la Guerra Civil; FDR lo hizo, con mucha menos justificación, al principio de su presidencia para hacer frente a la Gran Depresión.

No sólo los presidentes tienen autoridad constitucional para responder a emergencias, sino que el Congreso también la ha reforzado con el derecho a reasignar el gasto militar.

A juicio del presidente Trump y, presumiblemente, de muchos de los que le eligieron, nuestras leyes de inmigración en la frontera han fracasado. Incluso el New York Times y otros medios críticos con el presidente han calificado la situación en la frontera de "emergencia". Como comandante en jefe, el presidente ya ha ordenado que 3.000 soldados defiendan la integridad de la frontera. Esto devuelve al ejército estadounidense a sus raíces: salvaguardar la frontera.

Hace tiempo que el Congreso bendijo la autoridad presidencial para dar seguimiento a una declaración de emergencia con hechos. En 1976, el Congreso promulgó la Ley de Emergencia Nacional. Aunque ponía fin a la mayoría de las emergencias existentes, la NEA no definía una emergencia nacional ni limitaba la capacidad del presidente para declararla. La ley sólo establece el proceso de publicación y notificación al Congreso de la declaración del presidente. Todos los presidentes han utilizado la NEA para declarar una emergencia nacional, varios de ellos en circunstancias mucho menos inmediatas que ésta. El Tribunal Supremo nunca ha discrepado.

Los presidentes no sólo disponen de una reserva de autoridad constitucional para responder a las emergencias, sino que el Congreso también la ha reforzado con el derecho a reasignar el gasto militar. El Congreso ha aprobado al menos dos leyes específicas que otorgan al presidente el poder de transferir fondos a un proyecto de construcción, como un muro, tras una declaración de emergencia. La primera, la Sección 2808 del Título 10, establece que si Trump declara una emergencia "que requiera el uso de las fuerzas armadas, el Secretario de Defensa... podrá emprender proyectos de construcciónmilitar" utilizando fondos de construcción si apoyan a las fuerzas armadas.

Un muro apoyaría claramente a las tropas desplegadas en la frontera. Un muro daría más seguridad a las tropas protegiéndolas y reduciendo el tamaño de los flujos migratorios. Un muro también reduciría el tamaño de los despliegues necesarios a lo largo de la frontera al reducir la zona que hay que patrullar. Además, las decisiones sobre lo que "requieren" las fuerzas armadas y lo que es "necesario para apoyarlas" han sido tradicionalmente competencia del presidente y rara vez, o nunca, han sido cuestionadas por los tribunales.

Una segunda ley, la Sección 2293 del Título 33 del Código de EEUU, permite al secretario de Defensa reasignar fondos de proyectos de construcción militar si el presidente declara una emergencia. Esto significa que el presidente puede "terminar o aplazar la construcción, el funcionamiento, el mantenimiento o la reparación" de cualquier proyecto "que considere no esencial para la defensa nacional" y "aplicar los recursos del programa de obras civiles del Departamento del Ejército, incluidos los fondos, el personal y el equipo" a los proyectos de construcción militar considerados esenciales.

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Este estatuto parece incluso más generoso que la Sección 2808. No exige que la emergencia nacional requiera el uso de las Fuerzas Armadas estadounidenses; permite que pueda tratarse de una emergencia que "requiera o pueda requerir" su uso. Tampoco exige que la construcción sea necesaria para apoyar a las fuerzas armadas. En cambio, el estatuto exige que (a) el proyecto de obra civil, construcción militar o defensa civil esté "autorizado", y (b) que el proyecto sea "esencial para la defensa nacional". Como ha observado el profesor de derecho John Eastman, la Ley de Valla Segura de 2006 autorizó la construcción de un muro a lo largo de la frontera entre Estados Unidos y México, que cumple la condición (a).

Estas leyes no definen qué proyectos de construcción son esenciales para la defensa nacional. Los tribunales serán, con razón, reacios a revisar estas decisiones. En cambio, es probable que el Tribunal Supremo conceda al presidente la más amplia deferencia para decidir si cualquier proyecto de construcción, incluso un muro fronterizo, satisfaría este lenguaje estatutario.

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Esto tiene mucho sentido. Sería difícil, si no imposible, definir por ley previa lo que es militarmente necesario: esto entra de lleno en el ámbito del poder ejecutivo. ¿Revisarían los tribunales si la decisión del presidente de construir una determinada base, carretera, vía navegable, aeropuerto, fortificación, estructura de defensa, instalación de almacenamiento, arsenal, o incluso un búnker, es "esencial" para la defensa nacional? Tal decisión dependería de las circunstancias y de la naturaleza de la amenaza, que casi por definición el Congreso no podría prever plenamente.

A pesar de las súplicas de los críticos de la administración, es casi seguro que el Tribunal Supremo le dará la razón. Si los críticos del presidente Trump no están de acuerdo con él en materia de política, serán libres de votar a otra persona en 2020.

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Matthew Peterson, Doctor, es Vicepresidente de Educación e Investigador Salvatori en el Instituto Claremont.