Una mirada al interior de cómo se elabora la lista de Trump para el Tribunal Supremo: Una tremenda inversión de tiempo

Tras algunas decisiones del Tribunal Supremo decepcionantes para muchos conservadores, el presidente Trump anunció que publicará una versión actualizada de su lista de posibles candidatos al Tribunal Supremo antes de septiembre, retomando una táctica de su campaña de 2016 y recordando su historial de nombramientos judiciales a los votantes republicanos que podrían estar dudando en votarle en medio de una serie de controversias.

"Antes del 1 de septiembre de 2020 haré pública una nueva lista de candidatos conservadores al Tribunal Supremo, que puede incluir a algunos o a muchos de los que ya están en la lista. Si se me da la oportunidad, sólo elegiré de esta lista, como en el pasado, a un juez conservador del Tribunal Supremo", tuiteó Trump en junio. "Basándonos en las decisiones que se están tomando ahora, esta lista es más importante que nunca (Segunda Enmienda, Derecho a la Vida, Libertad Religiosa, etc.) - ¡VOTA 2020!".

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La versión original de la lista de Trump se publicó en las postrimerías de las primarias republicanas de 2016, luego se amplió antes de las elecciones generales de ese año y de nuevo durante 2017. La lista fue un grito de guerra para los republicanos que desconfiaban de las credenciales conservadoras de Trump durante la campaña y ha producido dos jueces del Tribunal Supremo que en la derecha se consideran casi universalmente entre los logros más importantes de la presidencia de Trump.

"Aquí tenemos a un tipo que está a punto de convertirse en nuestro candidato y que hace cuatro años recaudaba fondos para Chuck Schumer", dijo el líder de la mayoría en el Senado, el republicano Mitch McConnell, en la Conferencia de Capítulos de Kentucky 2019 de la Sociedad Federalista. "Así que muchos de nosotros decíamos: '¿Qué estamos consiguiendo aquí? Y la lista tranquilizó a muchos republicanos, empezando por los senadores republicanos".

Y añadió: "Avancemos un poco más y, en otoño, el principal asunto que llevó a nueve de cada diez votantes republicanos a casa de Donald Trump, igual que nueve de cada diez votaron a Mitt Romney, fue el Tribunal Supremo."

La idea de la lista del Tribunal Supremo surgió poco después de la muerte del juez Antonin Scalia en 2016, según el ex asesor de la Casa Blanca Don McGahn, que también trabajó en la campaña del presidente. La muerte de Scalia se produjo el mismo día que un debate presidencial republicano, y Trump en el debate dejó caer los nombres de William Pryor y Diane Sykes, dos jueces de tribunales de circuito que seguían en su lista más reciente cuando se publicó en 2017.

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"El hecho de que el presidente mencionara nombres en el debate condujo a una reunión en Washington D.C., casualmente en mi bufete de abogados, en la que dijo: '¿Por qué no hago pública una lista de las personas que yo pondría en el Tribunal Supremo?

En las fases iniciales de la lista, en 2016, un grupo relativamente pequeño de abogados -que recibió aportaciones del grupo de abogados conservadores y libertarios Sociedad Federalista- se encargó de examinar miles de páginas de opiniones judiciales, discursos y otros documentos para elaborar una lista de nombres suficientemente examinados para presentársela a Trump.

"Mi equipo estaba formado por al menos seis personas, a veces hasta diez. No eran abogados junior", dijo McGahn a Fox News en una entrevista. "Eran personas muy serias, que habían trabajado en tribunales federales de apelación, en el Tribunal Supremo de EE.UU. y que habían litigado en tribunales federales, y que sabían lo que buscaban... Así que era toda una operación".

Leonard Leo, ex vicepresidente ejecutivo de la Sociedad Federalista y actual copresidente del grupo, ha desempeñado un papel en el proceso de selección judicial de Trump desde la campaña y participa de nuevo en la confección de la nueva lista del presidente. Dijo que es importante examinar "cada uno" de los escritos de un posible miembro de la lista porque "la palabra escrita nos habla del valor del candidato, de sus opiniones sobre la Constitución y el Estado de derecho, y de cómo enfocará su papel como juez".

Para McGahn, ese nivel de investigación, especialmente con algunos jueces que llevan una década o más en el tribunal y han publicado cientos de opiniones escritas, supone "una tremenda inversión de tiempo" y "mucho trabajo". Pero un trabajo que, según McGahn, es necesario por lo "decisivos" que serán los jueces del Tribunal Supremo a la hora de configurar "el futuro del país" en una época en la que "el tribunal se ha adentrado en una gama cada vez más amplia de cuestiones".

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La presidenta de la Red de Crisis Judicial, Carrie Severino, ex secretaria del juez favorito de los conservadores, Clarence Thomas, está más implicada en el proceso de la próxima lista que McGahn, que dejó de ser asesor de la Casa Blanca a finales de 2018, tras supervisar dos confirmaciones exitosas del Tribunal Supremo.

Dijo a Fox News que la lista para el Tribunal Supremo que se presentará este verano tiene detrás un equipo un poco más grande que aquel con el que McGahn trabajó mientras estaba en la magra campaña presidencial de Trump, pero que sigue teniendo un alto nivel de experiencia.

"Tenemos un gran equipo de abogados de extraordinario talento cuando se trata de un gran proyecto de investigación como éste", dijo. "No es algo que se pueda delegar en un becario o en una persona que no conozca la intersección entre el derecho y la política pública, porque para hacerlo bien hace falta un conocimiento increíblemente profundo de la Constitución y de todas las cuestiones y filosofías judiciales relevantes".

Quienes trabajan con la lista no quisieron entrar en detalles dando nombres de los implicados, pero el proceso de selección judicial, como ocurre durante cualquier presidencia, suele estar coordinado por la oficina del Asesor Jurídico de la Casa Blanca. El sucesor de McGahn es el actual Asesor Jurídico de la Casa Blanca, Pat Cipollone.

En cuanto a lo que buscan los encargados de elaborar la lista de Trump durante el proceso de selección, Leo canalizó a Trump: "Los nominados tienen que ser, y cito, 'no débiles'".

"Y con ello quiere decir que tienen que ser personas valientes que no vayan a doblegarse ante las presiones políticas o sociales del momento", afirmó.

Severino dijo que los nominados de Trump "han sido investigados conscientemente para asegurarse de que han demostrado valor en sus vidas".

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McGahn ha descrito en el pasado las listas del presidente como "de boca cerrada" y explicó a Fox News que los jueces de Trump "tienen todos ejemplos en los que no han rehuido entablar un debate animado. Es un cambio notable respecto al pasado".

De hecho, el gobierno de Trump ha dado mucha importancia a que los jueces tengan un largo historial en la judicatura y un rastro kilométrico de decisiones polémicas. Este fue el caso de Kavanaugh, por ejemplo. Muchos miembros de la derecha, preocupados por garantizar que el segundo nombramiento de Trump para el Tribunal Supremo llegara a buen puerto, recelaban del entonces juez del Circuito del Distrito de Columbia debido a su largo historial en el tribunal, con cientos de opiniones de las que los demócratas podían extraer fragmentos objetables.

Leo dijo que los conservadores están aprendiendo de los errores cometidos al nombrar a personas como el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, y que el rastro del papel merece la pena.

"El proceso que condujo a la nominación de John Roberts es muy instructivo para seguir mejorando el proceso de selección judicial", dijo. "Es importante recordar que, en el momento en que Roberts estaba siendo considerado, se sabía muy poco de él, su historial no era tan sólido como lo que se ve ahora de los nominados por Trump, y además tenía un número muy reducido de opiniones".

Un ejemplo de las opiniones polémicas que los creadores de listas dicen buscar en los nominados fue el "caso del camionero congelado" de Gorsuch. Un camionero al que le quedaba poca gasolina se detuvo a un lado de una carretera de Illinois en 2009 antes de abandonar su remolque, temiendo morir congelado si se quedaba a esperar ayuda. Por ello fue despedido. Gorsuch conoció de un caso de impugnación del despido en un panel de tres jueces y el camionero ganó el caso, con Gorsuch en la disidencia. A pesar de que el camionero era una figura simpática, Gorsuch argumentó que, en una lectura literal de la ley, no había protección para el camionero en unas circunstancias bastante singulares.

Cuando se le presionó al respecto durante su audiencia de confirmación, acusado de ponerse del lado de las empresas estadounidenses en detrimento de los pequeños, dijo al senador Dick Durbin, demócrata de Illinois, "todo lo que puedo decirle es que mi trabajo consiste en aplicar la ley que usted escribe", según el Washington Post.

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Los conservadores elogiaron a Gorsuch por ceñirse a su método judicial, aunque quizá la lectura muy literal de la ley que hizo Gorsuch en el "caso del camionero congelado" presagiaba cómo fallaría el ahora juez en un caso reciente sobre los derechos de los homosexuales y transexuales en el lugar de trabajo, que disgustó a muchos en la derecha.

McGahn dijo que Trump y los encargados de confeccionar su lista buscan a personas con una larga trayectoria porque el presidente "quería ver a gente con toga negra y ver lo que hacen como jueces, porque algo de ser juez puede cambiar a alguien... Ir al CPAC o salir en la tele y hablar bien no es lo mismo que estar realmente en la arena y tener que tomar decisiones reales con gente real delante".

Y al examinar a los candidatos, una persona familiarizada con el proceso y que ha concedido el anonimato para hablar con franqueza dijo que el presidente quiere personas que no teman escribir opiniones "atrevidas", para saber "lo que le espera" si los jueces acaban en el Tribunal Supremo. En concreto, mencionaron el escrito de Gorsuch sobre la deferencia de Chevron, un "auténtico granero ardiendo" que Kavanaugh escribió sobre la neutralidad de la red y otros que escribió sobre la libertad religiosa.

En cuanto a la próxima lista, una persona familiarizada con el proceso -a la que se concedió el anonimato para compartir las discusiones internas- dijo que es probable que se eliminen algunos nombres que figuraban en listas anteriores.

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"Por ejemplo, algunos jueces de la lista probablemente se consideran demasiado viejos en este momento, o en otros casos el presidente ha dejado claro que nunca los seleccionará. Así que es posible que algunas personas ya no estén en ella", dijo la persona.

En cuanto a los que se añadirán, McGahn dijo que podría ser difícil mantener la lista corta.

"El Presidente Trump tiene un gran problema", dijo McGahn. "Ha nominado y nombrado a un montón de excelentes juristas para los tribunales de circuito. Por tanto, ya tiene una lista pública: las personas que puso en los tribunales de circuito".

Trump ha puesto a 53 jueces en total en los tribunales de circuito durante su primer mandato, 17 jueces más que cualquier otro presidente de la historia, excepto Jimmy Carter, que nombró a 54. En colaboración con McConnell, Trump ha cubierto ya todas las vacantes de circuito del país. Parafraseando al líder de la mayoría, no se ha dejado ninguna vacante.

Severino dijo a Fox News que espera que la lista de Trump para el Tribunal Supremo sea un factor importante en las próximas elecciones.

"El 21% de los votantes dijeron que el Tribunal Supremo era su asunto número uno. Eso es más de una quinta parte de los votantes. Así que fue enormemente significativo", dijo.

Y más allá de la política electoral, Leo dijo que la característica más importante de la lista es que "ha creado un proceso mucho más transparente y responsable que nunca. Y creo que eso aumenta significativamente la probabilidad de que acabes teniendo un juez que se atenga sistemáticamente al texto y al significado original de la Constitución."

Los jueces de la lista de Trump han sido durante mucho tiempo objeto de críticas por parte de la izquierda, que los califica de radicales ideológicos. También han criticado a Leo y a la Sociedad Federalista por su implicación.

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Entre ellos está el senador Sheldon Whitehouse, demócrata de Rhode Island, un combatiente habitual contra la Sociedad Federalista y de las selecciones judiciales de Trump.

"El EVP de @FedSoc Leonard Leo se jactó en TV de la lista que dio a Trump de posibles nominados al Tribunal Supremo. Y colocó a Kavanaugh en la lista y a la cabeza de ella", dijo Whitehouse en un hilo de tuits el año pasado, mientras Kavanaugh asistía a una cena de la Federalist Society en Union Station. "Y la gran revancha es mantener la cadena del juez Roberts de más de 75 decisiones 5-4, de composición partidista, que implican a los grandes intereses de los donantes republicanos, en las que los grandes intereses de los donantes republicanos ganaron siempre".

Las personas relacionadas con la lista rechazaron las críticas de Whitehouse, calificándolas de "caricatura" de lo que la lista representa en realidad.

"A diferencia de la izquierda, nosotros no queremos jueces que sean políticos", dijo Severino a Fox News. "Se trata de filosofía judicial. Y eso no siempre coincide con los objetivos políticos de un partido".

El proceso de selección judicial de Trump también ha sido objeto de escrutinio por parte de la derecha en las últimas semanas, especialmente después de que Neil Gorsuch, designado por Trump, emitiera una opinión en un caso llamado Bostock contra el condado de Clayton, en la que dictaminaba que los empresarios no pueden discriminar a las personas transexuales y homosexuales en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Gorsuch, para disgusto de muchos conservadores, hizo una lectura muy literal del texto "por razón de sexo" de la ley.

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"Considera un empleador con una política de despido de cualquier mujer que descubra que es fan de los Yankees", escribió Gorsuch. "Aplicar esa norma porque una empleada es mujer y fan de los Yankees es un despido 'por razón de sexo' si el empresario hubiera tolerado la misma lealtad en un empleado varón".

Esto llevó al senador republicano Josh Hawley a preguntarse si el proceso de selección de Trump fue realmente eficaz. Politico informó de que dijo que "no le entusiasma" que Trump elabore otra lista similar a las anteriores que condujeron a Gorsuch. Las personas cercanas al proceso de elaboración de listas de Trump dejaron claro que no estaban entusiasmadas con la decisión en el caso Bostock. Algunos creían que Gorsuch simplemente cometió un error atroz. Otros dijeron que no estaban de acuerdo con el resultado de Gorsuch, pero que creían que la decisión seguía estando "firmemente basada" en el textualismo, y que decisiones ocasionales como ésta son subproductos de la nominación de un juez con principios. Pero todos defendieron incondicionalmente a Gorsuch y el proceso que lo llevó al tribunal.

Sobre el proceso, Severino dijo: "cualquiera que dude de la transformación debería considerar las mayorías de décadas anteriores y preguntarse cuántos casos ganaban entonces los originalistas."

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Otra persona implicada en la lista añadió: "¿Quieres el proceso secreto que nos trajo a David Souter y John Roberts, o quieres el proceso que ha empleado el presidente Trump, una lista transparente y responsable que los conservadores de todas las tendencias puedan consultar, comentar y evaluar?"

McGahn señaló que el caso Bostock era un caso de interpretación estatutaria, lo que significa que, aunque pueda ser políticamente impopular cambiar el Título VII, el Congreso puede hacerlo.

"Para cualquiera que quiera criticar la opinión de Gorsuch: si eres un político en activo, ¿dónde está tu proyecto para cambiar la ley? Sé un hombre, ponte en el escenario político. En cualquier caso, Gorsuch ha sido un firme protector de la libertad religiosa", afirmó.

Y a pesar de las quejas de algunos conservadores sobre los resultados alcanzados en la última legislatura del Tribunal Supremo, existe un acuerdo casi unánime en que ha sido un éxito para los conservadores religiosos, como señaló el viernes el locutor de radio conservador Hugh Hewitt en una columna del Washington Post .

Hewitt citó Espinoza contra el Departamento de Hacienda de Montana, un caso que dictaminó que los estados que ofrecen ayudas a las escuelas privadas laicas también deben ponerlas a disposición de las escuelas religiosas, y Little Sisters of the Poor contra Pennsylvania, que confirmó una norma de la administración Trump que concedía una amplia exención a los grupos afiliados religiosamente del mandato de la Ley de Asistencia Asequible (ACA) de que los empleadores proporcionen cobertura anticonceptiva a sus empleados.

"Lo primero es lo primero, y los primeros derechos de la Primera Enmienda son las cláusulas religiosas", dijo Hewitt. "El presidente nombró jueces que han conseguido grandes victorias para personas de profundas convicciones religiosas. Si es reelegido, Trump seguirá nombrando a tales jueces y magistrados".