Shapiro cuestiona las "grandes esperanzas" depositadas en Barrett y Kavanaugh, "muy poco ambiciosos", al terminar el mandato del TSE

Otros jueces conservadores han parecido criticar a Barrett y Kavanaugh en sus opiniones.

El escritor Ben Shapiro expresa sus dudas sobre si los jueces del Tribunal Supremo Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett estarán a la altura de las expectativas de los conservadores, haciéndose eco de las preocupaciones que han surgido tras las recientes decisiones.

"Hasta ahora, hemos visto poco de Barrett o de Kavanaugh que justifique las grandes esperanzas que los conservadores tienen depositadas en ellos", dijo Shapiro a Fox News.

"Para estar seguros, no han incurrido en fallos liberales al estilo de David Souter, ni en vacilaciones al estilo de Anthony Kennedy. Pero han sido muy poco ambiciosos en sus planteamientos judiciales, sobre todo en el caso Fulton, que debería haber supuesto una clara oportunidad para anular el caso División de Empleo contra Smith, y en su falta de voluntad para aceptar el caso Barronelle Stutzman".

Sus comentarios se referían a dos casos de gran repercusión -Ingersoll & Freed contra Arlene's Flowers Inc. y Fulton contra la ciudad de Filadelfia- que han sido seguidos de cerca por los conservadores. Cada uno de ellos abordaba el conflicto entre la libertad religiosa y los intereses de las parejas del mismo sexo, al tiempo que brindaba al tribunal la oportunidad de conseguir victorias decisivas para los conservadores. 

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Al igual que Shapiro, otros medios de comunicación han indicado que Kavanaugh y Barrett -ambos polémicos nominados por el ex presidente Donald Trump- rehuían la controversia en sus opiniones judiciales. Pero algunas de las críticas más atrevidas parecían proceder de otros jueces conservadores, concretamente de Clarence Thomas, Samuel Alito y Neil Gorsuch, también designado por Trump. 

En un reciente artículo de opinión para Newsweek, el profesor de Derecho Josh Blackman señaló varias opiniones en las que esos tres parecían sugerir que Kavanaugh y Barrett formaban mayorías que carecían de la "fortaleza" adecuada para tratar casos importantes. Esa fue la formulación que utilizó Gorsuch al argumentar que el tribunal debería haber ido más lejos en Fulton. 

Aunque el caso supuso una victoria parcial para los conservadores, no fue la victoria que esperaban. Durante años, los conservadores han defendido la eliminación del precedente establecido por el juez Antonin Scalia en el caso División de Empleo contra Smith. Scalia, mentor de Barrett, dictaminó en ese caso que las leyes neutrales de aplicación general no violaban la cláusula de libre ejercicio de la Primera Enmienda. 

En lugar de anular el caso Smith, el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, y Kavanaugh, que fue secretario del juez Anthony Kennedy, que durante mucho tiempo tuvo un voto decisivo, se unieron a Barrett y a otros en una decisión más limitada. En una opinión concurrente separada, a la que se sumaron Kavanaugh y el juez Stephen Breyer, Barrett criticó a Smith, pero expresó su preocupación por sustituirlo por otra norma. "Sin embargo, no es necesario que nos ocupemos de estas cuestiones en este caso, porque se aplica la misma norma con independencia de que Smith se mantenga o se elimine", afirmó.

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La opinión de Gorsuch, a la que se unieron Thomas y Alito, sugería que la mayoría estaba "esquivando la cuestión" de Smith. Y añadió: "Estos casos seguirán produciéndose hasta que el Tribunal tenga la fortaleza de dar una respuesta. Respetuosamente, debería haberlo hecho hoy".

Alito, en una opinión a la que se sumaron Gorsuch y Thomas, argumentó de forma similar que el tribunal había tomado una "salida fácil " al negarse a conocer de un caso de uso excesivo de la fuerza (Lombardo contra la ciudad de San Luis). No está claro cómo votaron Barrett y Kavanaugh en ese caso, pero los casos suelen necesitar sólo cuatro votos del tribunal para conceder el certiorari. Por tanto, es de suponer que los tres disidentes sólo habrían necesitado que uno de los otros jueces votara a favor de que se oyera el caso. Lo mismo ocurrió con el caso Stutzman (Arlene Flowers), que Gorsuch, Alito y Thomas estaban a favor de que el tribunal conociera.

En comparación con sus colegas conservadores, Barrett y Kavanaugh ofrecieron igualmente un apoyo más comedido a una iglesia que pretendía bloquear las restricciones de California relacionadas con el coronavirus. Mientras que Gorsuch y Thomas habrían concedido el mandato judicial completo solicitado, Barrett y Kavanaugh dijeron que la iglesia no había demostrado por qué el tribunal debía bloquear la prohibición de cantar o entonar cánticos. Muchos han señalado que, al hacerlo, Barrett utilizó su primera opinión escrita para oponerse eficazmente a las personas de fe.

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Divisiones como ésas han llevado a algunos a especular con que el tribunal tiene en realidad una composición ideológica de 3-3-3, en lugar de la mayoría conservadora de 6-3 que otros han sugerido. Esto podría resultar perjudicial para una pieza central del movimiento legal conservador: anular Roe contra Wade.

"Los casos mencionados en el artículo de Newsweek proporcionan las primeras pruebas de que, en el mejor de los casos, Barrett y Kavanaugh son incrementalistas más que agentes del cambio", dijo Shapiro a Fox News. "Los conservadores sólo pueden esperar que esa valoración resulte incorrecta".

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Durante años, los conservadores han luchado por nombrar jueces que pudieran deshacer por fin lo que consideran un precedente inconstitucional de décadas que permite el aborto. Las esperanzas se mantuvieron altas cuando el mes pasado surgió la noticia de que el tribunal había decidido ocuparse de la prohibición del aborto de 15 semanas de Mississippi. 

"Ha llegado el momento", dijo Abby Johnson, ex directora de Planned Parenthood que habló en la Convención Nacional Republicana el año pasado. Añadió que "esto es lo que hemos estado esperando durante décadas".

Lila Rose, de Live Action, tuiteó de forma similar: "Adiós y que te vaya bien, Roe contra Wade", y añadió: "Es cuestión de tiempo. Roe contra Wade es una decisión sin sentido con un turbio precedente legal que cambia constantemente porque no tiene base constitucional."

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Kavanaugh, y en particular Barrett, han sido considerados durante mucho tiempo por ambos bandos como fundamentales para debilitar a Roe. Barrett, en particular, fue vista así tras diversas declaraciones y posturas que adoptó sobre el aborto. 

Por ejemplo, escribió en un artículo de 2013 que "la respuesta pública a casos controvertidos como Roe refleja el rechazo público a la proposición de que [el precedente] puede declarar un vencedor permanente en una lucha constitucional divisiva, más que el deseo de que el precedente permanezca inmutable para siempre".

"Los observadores del Tribunal aceptan la posibilidad de una anulación, aunque quieran que sea la excepción y no la regla", escribió. 

Como juez, también votó a favor de una ley de notificación a los padres e indicó su apoyo a otras restricciones del aborto. Sin embargo, también dijo que no creía que "cambiara el derecho al aborto", sino sólo la flexibilidad estatal para regularlo.

Y decisiones más recientes, como la de Fulton, han indicado que ella y Kavanaugh podrían seguir el camino incrementalista trazado a menudo por Roberts. Al hacerlo, podrían evitar la derogación total de Roe que buscan muchos conservadores.

Antes de que Barrett se incorporara al tribunal, Thomas, Alito y Gorsuch parecieron arremeter contra Kavanaugh y los demás por negarse a aceptar un caso relacionado con el acuerdo de proveedores de Planned Parenthood con Medicaid. Como en el caso Lombardo, no está claro cómo votaron los jueces, pero el requisito general de cuatro votos sugiere que Kavanaugh se unió a los demás para rechazar el caso. 

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En su escrito de oposición, Thomas alegó que el tribunal se había negado a hacer su trabajo porque el caso afectaba a Planned Parenthood. A continuación citó el Federalista nº 78, en el que se amonestaba la consideración de la "popularidad" en las decisiones judiciales.

Sin embargo, Kavanaugh se unió parcialmente a la disidencia que se oponía a la decisión de Roberts y de los jueces liberales de anular la normativa sobre clínicas abortistas de Luisiana.

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