He aquí cómo el Tribunal Supremo acertó en el gran asunto de la libertad de expresión

La Primera Enmienda "no se va de vacaciones cuando hay medios sociales de por medio".

En lo que algunos consideraron anticlimático, el Tribunal Supremo se negó el lunes pasado a decidir si las leyes de Texas y Florida que regulan las políticas de moderación en las redes sociales violan la Primera Enmienda. Pero la gran noticia de estos casos consolidados fue lo que sí dijo el tribunal.

La opinión mayoritaria de la jueza Elena Kagan en el caso Moody contra NetChoice (decidido junto con NetChoice contra Paxton), dejó claro que la Primera Enmienda "no se va de vacaciones cuando hay medios sociales de por medio".  

¿Qué significa esto? Kagan y una sólida mayoría establecieron los principios básicos de la Primera Enmienda que regirán los casos en adelante en términos tan claros que ni siquiera el Quinto Circuito podrá equivocarse la próxima vez.

La Primera Enmienda de la Constitución de EEUU fue ratificada el 15 de diciembre de 1791, formando parte de las 10 primeras enmiendas conocidas como la Declaración de Derechos. (iStock)

Los dos casos formaron parte de las consecuencias políticas después de que el ex presidente Trump fuera expulsado de Twitter (ahora X), Facebook y YouTube tras el atentado del 6 de enero contra el Capitolio de Estados Unidos.  

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Las legislaturas de Texas y Florida respondieron en 2021 aprobando leyes para impedir que las "grandes tecnológicas" utilizaran las opciones de moderación para discriminar a los políticos y expertos conservadores. La ley de Florida iba dirigida contra la denominada "deplatforming" de candidatos políticos, discursos sobre candidatos u organizaciones de noticias, mientras que la de Texas prohibía las prácticas de moderación "basadas en el punto de vista".

NetChoice, una asociación comercial del sector, impugnó ambas leyes, que fueron rápidamente anuladas antes de que pudieran entrar en vigor. Pero entonces las cosas se pusieron interesantes. 

El Undécimo Circuito, citando precedentes establecidos que protegen la expresión en Internet, confirmó la orden judicial en Florida. Sin embargo, el Quinto Circuito, en NetChoice contra Paxton, revocó la medida cautelar de la ley de Texas, razonando que regular las opciones de moderación de las plataformas no implicaba en absoluto la Primera Enmienda porque las empresas estaban siendo censoras.  

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Esta explicación fue, cuando menos, sorprendente. Es ley básica que la Primera Enmienda limita el poder del gobierno para restringir la expresión, no la selección de contenidos por parte de editores privados.  

Como FIRE expuso en nuestro escrito de amicus curiae ante el Tribunal Supremo, el "error del Quinto Circuito es tan patente, tan obvio y tan flagrantemente erróneo", que la juez Leslie Southwick, que disintió, "pudo resumir el problema en ocho palabras: 'La censura percibida por la mayoría es mi edición percibida'": 'La censura percibida por la mayoría es mi edición percibida'".

La mayoría del Tribunal Supremo describió la teoría del Quinto Circuito como "un grave malentendido de los precedentes y principios de la Primera Enmienda". (AP Photo/J. Scott Applewhite, Archivo)

La mayoría del Tribunal Supremo estuvo de acuerdo, describiendo la teoría del Quinto Circuito como "un grave malentendido de los precedentes y principios de la Primera Enmienda". Kagan escribió que "no es tarea del gobierno decidir lo que cuenta como el equilibrio correcto de la expresión privada - 'desprejuiciar lo que cree que es tendencioso, en lugar de dejar tales juicios a los oradores y sus audiencias".

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Es cierto que el tribunal dejó para otro día la decisión definitiva sobre la constitucionalidad de las leyes de Florida y Texas. Los tribunales inferiores tendrán que realizar un examen minucioso de las dos leyes para determinar hasta dónde llegan y en qué medida regulan la actividad editorial protegida. 

Pero la opinión mayoritaria dejó pocas dudas sobre qué principios rectores controlarán el resultado.

Miembros del Tribunal Supremo, de izquierda a derecha, los jueces Amy Coney Barrett, Neil M. Gorsuch, Sonia Sotomayor y Clarence Thomas, el presidente John G. Roberts, Jr. y los jueces Ketanji Brown Jackson, Samuel A. Alito, Jr., Elena Kagan y Brett M. Kavanaugh el 30 de septiembre de 2022. (Colección del Tribunal Supremo de Estados Unidos vía Getty Images)

El tribunal dejó claro, como ha hecho en el pasado, que "cualesquiera que sean los retos de aplicar la Constitución a una tecnología en constante avance, los principios básicos" de la Primera Enmienda "no varían". 

Puede que las redes sociales sean medios de comunicación relativamente nuevos y novedosos, pero "el principal problema de este caso -y la investigación que exige- no es nuevo". En resumidas cuentas, la Primera Enmienda prohíbe al gobierno "inclinar el debate público en una dirección preferida".

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Era necesario proporcionar una orientación tan directa, explicó Kagan, "para garantizar que el análisis facial siga el camino correcto en los tribunales inferiores" y que la "necesidad es especialmente acuciante para el Quinto Circuito". De lo contrario, si no dijera nada sobre los errores fundamentales del Quinto Circuito, "el tribunal presumiblemente los repetiría la próxima vez que considere la impugnación de NetChoice".

Y para clavar la puerta, Kagan concluyó "que el Quinto Circuito, si mantuviera el rumbo, se equivocaría al menos en una aportación significativa al análisis facial", que las decisiones de moderación sobre el News Feed de Facebook y la página de inicio de YouTube son "juicios editoriales" y "actividad expresiva protegida".

Las orientaciones del Tribunal Supremo a los tribunales inferiores rara vez son más directas -o punzantes- que ésa. El tiempo dirá si los tribunales inferiores captan la indirecta.

Sin duda, las grandes empresas de redes sociales pueden ejercer una gran influencia y tomar malas decisiones de moderación. Pero, como nos recordó la opinión de Kagan, "[s]in importar lo imperfecto del mercado privado de ideas, aquí había una propuesta peor: el propio gobierno decidiendo cuándo el discurso estaba desequilibrado, y luego coaccionando a los oradores para que ofrecieran más de unas opiniones o menos de otras".

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Sí, la "censura privada" puede ser mala, pero como observó el tribunal, "[e]n el espectro de peligros para la libertad de expresión, hay pocos mayores que permitir que el gobierno cambie el discurso de actores privados para alcanzar su propia concepción del nirvana del discurso".

El informe amicus de FIRE parafraseaba al difunto humorista P.J. O'Rourke para decir que dar a las legislaturas estatales poder sobre las decisiones de moderación en las redes sociales "es como dar las llaves del whisky y del coche a los adolescentes". La decisión del Tribunal Supremo de la semana pasada promete quitar las llaves y encerrar las botellas en el armario de los licores.

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