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Durante años, algunos hemos defendido que el discurso Donald presidente Donald del 6 de enero estaba protegido por la Primera Enmienda y que cualquier proceso judicial se vendría abajo según la jurisprudencia vigente, incluyendo el caso Brandenburg contra Ohio. Me atacaban constantemente por defender mis críticas ala «guerra contra la libertad de expresión» Jack fiscal especial Jack . Escribí sobre su historial de ignorar esas protecciones constitucionales en su afán por procesar a sus objetivos a cualquier precio. También escribí sobre cómo la segunda acusación de Smith (que el Post apoyó) era un ataque directo a la Primera Enmienda. Ahora, años después, the Washington Post reconocido que el discurso de Trump estaba protegido y que Smith «habría hecho un agujero en la Primera Enmienda».

En esta comparecencia ante el Congreso, el desprecio de Smith por la Primera Enmienda quedó plenamente de manifiesto. Durante su testimonio, el presidente Jim Jordan (Ohio) le preguntó si Trump tenía derecho a la protección de la Primera Enmienda por sus declaraciones.

El exasesor especial del Departamento de Justicia, Jack , en el Capitolio

El exasesor especial del Departamento de Justicia, Jack , entra en una sala del edificio Rayburn de la Cámara de Representantes para prestar declaración ante la Comisión Judicial de la Cámara, en el marco de su labor de supervisión de las investigaciones del Departamento de Justicia sobre el presidente Donald , en el Capitolio de Washington, el miércoles 17 de diciembre de 2025. (J. Scott AP Photo)

Smith respondió: «Para nada. Si se hacen con la intención de atacar una función gubernamental legítima y se elaboran a sabiendas de que son falsas, no, no lo están. A eso me refería cuando dije que el fraude no está protegido por la Primera Enmienda».

Ese comentario es totalmente erróneo, y eso es sorprendente. Smith demuestra que no entiende en absoluto la Primera Enmienda ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

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En primer lugar, el Tribunal Supremo ha dictaminado que las declaraciones que se sabe que son falsas están protegidas por la Primera Enmienda.

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ElTribunal Supremo derogó la Ley de Valor Robado.Enel caso Estados Unidos contra Álvarez, el Tribunal dictaminó por 6 votos contra 3 que es inconstitucional tipificar como delito las mentiras —en ese caso concreto, las afirmaciones de «valor robado»—. Del mismo modo, difundir mentiras llenas de odio está protegido. En el caso Snyder contra Phelps, también en 2011, el Tribunal dictaminó que las protestas llenas de odio de la Iglesia Bautista de Westboro estaban protegidas.

En segundo lugar, calificar esas afirmaciones de «fraude» no convierte la libertad de expresión protegida en un delito. Trump estaba hablando en un mitin sobre su convicción de que le habían robado las elecciones y de que no debían certificarse. Muchos ciudadanos compartían esa opinión. Se trataba claramente de libertad de expresión política protegida.

Como explico en *El derecho indispensable: la libertad de expresión en la era de la ira*,« el proceso judicial contra Smith iba en contra de la jurisprudencia vigente del Tribunal Supremo».

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En el caso Brandenburg contra Ohio, el Tribunal Supremo dictaminó en 1969 que incluso incitar a la violencia está protegido por la Primera Enmienda, a menos que exista una amenaza de«acción ilegal inminente y que sea probable que incite o provoque dicha acción». Smith habría perdido, pero tiene un historial de ignorar este tipo de protecciones constitucionales. Eso fue lo que pasó cuando su condena al Virginia Robert . McDonnell fue revocada por unanimidad por considerar que se había extralimitado en la aplicación de otra ley.

A Trump nunca se le imputó el delito de incitar a los disturbios, a pesar de queel fiscal general demócrata de Washington D. C., Karl Racine, se había comprometidoa investigar a Trump por ese delito.

La razón es sencilla. No se trató de una incitación a la comisión de delitos y el discurso de Trump estaba protegido por la Primera Enmienda.

Sin embargo, el Post y otros periódicos publicaron las declaraciones de los mismos expertos, que aseguraron al público que no existían tales protecciones. Por ejemplo, el profesor Harvard Laurence Tribe ha hecho un sinfín de afirmaciones de este tipo, incluida sudeclaración de que el presidente Donald podría ser acusado («sin ninguna duda, más allá de toda duda razonable, más allá de cualquier duda») de intento de asesinato del exvicepresidente Michael .

El Post ha reconocido ahora que Trump sí que goza de la protección de la Primera Enmienda y que Smith era una amenaza para la Constitución. Este cambio refleja un giro loable en la redacción del Post bajo la dirección del propietario Jeff y su nuevo equipo en el periódico.

El Post escribió:«El discurso político —incluido el relativo a las elecciones, por muy odioso que sea— está firmemente protegido por la Primera Enmienda. No es raro que los políticos se tomen ciertas libertades con los hechos. El principal freno a ese tipo de desinformación es el escrutinio público, no el enjuiciamiento penal».

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Claro, el fraude es un delito. Pero casi siempre implica engañar por dinero, no para obtener ventajas políticas. El intento de Smith de distinguir el discurso que se dirige contra «una función gubernamental legítima» no cuela. La mayor parte del discurso político tiene como objetivo influir en las funciones del gobierno.

Donald y Jack

Puede que Smith piense que su excepción a la Primera Enmienda solo se aplica a mentiras descaradas y destructivas como las que dijo Trump tras perder las elecciones de 2020. Pero en cuanto se crea una excepción a la Primera Enmienda, los fiscales con otras prioridades la van a aprovechar sin duda. Imagínate qué tipo de discurso de oposición diría el Departamento de Justicia de Trump que entra en la categoría de Smith que no está protegida.

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Smith también dijo que «no se disculpa» por la orden de silencio que intentó imponer a Trump durante el proceso judicial. La decisión de presentar cargos penales contra un candidato presidencial destacado significaba que esos cargos formarían parte de la campaña de 2024. Sin embargo, Smith luchó por limitar al máximo la capacidad de Trump para criticarle a él o a la fiscalía en general, alegando que esas declaraciones interferirían en el proceso judicial.

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Este es precisamente el argumento que algunos de nosotros llevamos años defendiendo, mientras los medios de comunicación no dejan de acosarnos.

Esto no pretende ser una crítica al Post. Al menos, el Post está haciendo ahora un esfuerzo serio por recuperar la objetividad y la precisión en sus noticias y editoriales. En cuanto a Smith, su testimonio confirma las peores valoraciones sobre su visión de la libertad de expresión. Lo único más escalofriante que su desconocimiento de la doctrina constitucional es su desprecio por los valores constitucionales.

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